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依法行政范式转换计划帝国迈向法治国家

3、无限性。计划帝国在自身“规模、职能、权力和行为方式上具有无限扩张、不受有效法律和社会制约的倾向。”[14]布哈林把社会想象成一个大工厂,所有的人都根据簿记局和统计局的指导从事工作,国家为唯一的雇主,私人没有选择权,“不劳动不得食”变成了“不服从不得食”。[15]“计划本身的每一个细节,实际上就是政府的每一个行为,必须是神圣的和免受批评的。”[16]

4、无畏性。一个政府应该有所畏惧。例如,独角兽和火怪、民间习俗和禁忌、上帝、社会舆论、雷电等自然现象,都是早期帝王畏惧的象征物和图腾。在英国宪政史上,从布雷克顿到柯克都清晰地表达了如下观念——“国王不应服从任何人,但应服从上帝和法律”,[17]即“法律至高无上”原则。在计划帝国之下,行政无所畏惧,也就无所谓约束。

6、无形性。人所共知的事实是,政府的计划越多,个人计划就越困难。政府行为的政策化导致了私人行为的局促性和窘迫性,私人丧失了自治力、竞争力和创新力。法治首先强调其形式性和程序性。正如哈耶克所言:“撇开所有技术细节不论,法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人事物。”[23]在计划帝国这一操作系统之下,行政权必然呈现如下特点:其

一、行政伦理的至善主义。行政权的正当性基础不是基于国民的同意以及议会和法律的授权,而是行政行为自身的善意和善行,多样性的政策是善行的化身。合目的性成为行政权行使的正当理由,即“只要目的可欲就视实现这些目的的几乎所有手段为合法的”[24]。“结果,在中国合法性不是建立在于人民的人民主权。相反,政府的合法性是基于政府为人民利益服务的能力——或者统治者决定人民的利益的能力。”[25]其

二、行政行为的工具主义。在计划权威面前,人被变成了不完整的、片面的工具,人是“零件”、“螺丝钉”、“齿轮”、“砖瓦”、“蜡烛”、“筷子”、“小河”……。私人被彻底客体化,行政权的高尚性被凸现出来。在现实中,民众认同了非程序性的行政行为的正当性,甚至未经质辩就接受了冒充的行政执法者的惩罚……。这些都表明:私人在行政权面前丧失了主体意识和必要的私性空间。其

三、行政陷入“自恋情结”。随着行政组织和规则的发达和缜密,行政权越发处

于自我封闭状态。在未能分权的政治架构下,行政依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己。“依法行政”的判断标准也就是行政主体自己的行为,行政即法,“法”即行政的法,“许可证是国王”。其

四、法律消亡。计划帝国之下,行政与法律不仅未能分离,而且行政逐渐吞噬法律。可以说存在“依法行政”,也可以说不存在“依法行政”,因为按照法律实证主义的逻辑,行政与法律之间已经没有重大区别,“法律这一术语延伸至包括由国家机关制定的各种强制性规范或措施”,国王(行政)之手“所触之物都会变成法律”。[26]正如命运多绛的前苏联法学家E.Pashukanis所言:“在社会主义的社会中,由于不存在自发的私的法律关系的余地,只存在着为了社会利益的管理的空间,所以,一切法律都转换成了行政,所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”[27]

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